Oleh: R Adi Yulianto, Lc

Prolog

Pembahasan tentang hubungan antara hukum internasional dengan hukum nasional masih menarik, karena selalu ada perkembangan saling mempengaruhi antara keduanya dan terkadang saling bertentangan dalam beberapa kaedahnya. Ketika sebagian akademisi masih mempertanyakan status hukum internasional dalam hukum nasional, di saat yang sama hukum internasional telah benar-benar nyata dan mampu mempengaruhi tatanan hukum nasional dalam semua aspek.
Definisi hukum internasional bervariasi, tetapi antara definisi satu dan lainnya tidak mempunyai banyak perbedaan. J.G. Starke mendefinisikan hukum internasional dengan; keseluruhan hukum yang untuk sebagian besar terdiri dari prinsip-prinsip dan kaedah-kaedah perilaku dimana negara-negara merasa terikat untuk menaatinya, termasuk kaedah yang berkaitan dengan lembaga atau organisasi internasional, hubungan di antara mereka dan hubungan mereka dengan Negara-negara, juga kaedah tentang individu jika kaedah tersebut dirasa penting bagi masyarakat internasional.

Status Legalitas Hukum Internasional

Setelah disepakati secara terminologi, hukum internasional masih menuai pertanyaan di kalangan akademisi, tentang sejauh mana hukum internasional mempunyai kekuatan memaksa(stricto sensu/ al quwah al ilzamiyah), bahkan bisakah hukum internasional dikategorikan sebagai hukum atau hanya sebagai kebiasaan internasional, mengingat kekuatan memaksa dari sebuah hukum harus terdiri dari tiga faktor utama; 1( Hukum dikeluarkan oleh lembaga legislatif/eksekutif otoritas; 2( Adanya lembaga yudikatif yang mengontrol jalannya hukum tersebut; dan 3( Hukum mempunyai unsur paksaan yang direpresentasikan dengan sebuah hukuman yang memaksa.

Melihat lemahnya tiga unsur tersebut pada hukum internasional, maka beberapa akademisi hukum internasional men-sama ratakan hukum internasional dengan kebiasaan internasional. Tetapi mayoritas akademisi berpendapat bahwa hukum internasional mempunyai kekuatan memaksa, karena walaupun tiga unsur tersebut lemah namun tetap eksis. Unsur eksekutif diwakili oleh persetujuan langsung dari personalitas internasional, unsur yudikatif terwakili dengan dibentuknya lembaga-lembaga pengadilan dunia, dan unsur hukuman terdapat dalam perjanjian-perjanjian internasional, contohnya pada pasal 39-50 Piagam PBB yang membolehkan organisasi internasional menjatuhkan sanksi-sanksi terhadap negara anggota yang bersalah, tentunya sanksi tersebut merupakan konsekuensi berat bagi negara yang bersangkutan.

Aspek teoretis kekuatan memaksa pada kaedah hukum internasional
Beberapa fase teori yang mendasari kekuatan memaksa (stricto sensu) dari hukum internasional, di antaranya:

Teori positivisme, al Nazariyah al Wadh’iyah

Teori positivisme pada perkembangannya secara umum dapat dibagi menjadi positivisme klasik dan positivisme modern. Pendukung positivisme klasik berpendapat bahwa hukum internasional lahir dari sebuah kehendak negara, dan kehendak itulah yang melahirkan sebuah hukum internasional. Sebagaimana hukum nasional lahir atas dasar kehendak rakyat, maka hukum internasional juga lahir atas dasar kehendak negara yang menyetujui kaedah-kaedah yang melandasi hukum internasional tersebut. Positivisme klasik memandang bahwa kehendak negara yang melahirkan hukum internasional adalah kehendak yang mutlak, artinya negara berkehendak secara sukarela dalam menyetujui atau menolak sebuah kaedah hukum internasional tanpa ada unsur keterpaksaan. positivisme klasik juga bependapat bahwa kehendak yang melahirkan hukum internasional adalah kehendak negara-negara secara bersama dan mempunyai kesamaan derajat antara satu dan lain, kehendak tersebut kemudian melahirkan kekuatan memaksa dari kaedah yang disetujui.

Positivisme modern lebih memandang kaedah hukum internasional dari substansinya, menurut para positivis modern hukum internasional bukan semata-mata lahir dari kehendak, tetapi ada kaedah fundamental yang mendasari kehendak tersebut, kaedah yang universal. Karena sebuah kaedah hukum tidak dapat berdiri sendiri, tetapi saling mempengaruhi satu kaedah dan lainnya, contoh kaedah pacta sunt servanda/ al ‘aqdu syari’atul muta’aqidain, adalah kaedah universal yang mendasari kehendak Negara untuk membuat perjanjian internasional.

Teori positivisme walapun mempunyai pengaruh luas pada hukum internasional di pertengahan abad 18, namun tidak terlepas dari kritik, khususnya teori positivisme klasik yang memandang bahwa hukum internasional lahir dari kehendak sukarela Negara. Pada prakteknya sulit menyatukan teori tersebut dengan fakta, misalkan proses dekolonisasi Negara-negara baru. Negara-negara baru tersebut terikat oleh hukum internasional sejak saat kemerdekaannya tanpa adanya tindakan persetujuan yang tegas dari negara yang bersangkutan, walau dapat diputarbalikkan dengan alasan persetujuan yang implisit atau “diam-diam”.

Ayat 6 pasal 2 di piagam PBB bukti lain bahwa teori positivisme tidak relevan dengan praktek kontemporer, pasal tersebut menyatakan bahwa “Perserikatan Bangsa-bangsa harus menjamin bahwa negara-negara yang bukan anggota akan bertindak sesuai dengan prinsip-prinsip Piagam sejauh akan diperlukan untuk memelihara perdamaian dan keamanan internasional”. Yang dapat disimpulkan bahwa negara bukan anggota PBB walaupun tidak berkehendak tetapi wajib atau minimal dijamin bertindak sesuai dengan prinsip-prinsip Piagam PBB.

Kendati terdapat kelemahan, namun teori positivisme mampu memberikan sumbangsih berharga bagi perkembangan hukum internasional, terutama positivisme modern yang menekankan adanya kaedah universal sebagai landasan kehendak Negara. Di sini positivisme menekankan bahwa hanya kaedah yang benar-benar ditaati negara-negara yang dapat menjadi kaedah hukum internasional.
Teori Hukum Alam (Nazariyatu al Qonun al Thabi’iy/The Theory of Natural Law)

Hukum alam dapat diartikan sebagai hukum ideal yang didasarkan atas sifat hakikat manusia sebagai makhluk berpikir, dan sebagai rangkaian kaedah yang memberikan inspirasi dari alam kepada akal budi manusia. Grotius dianggap yang pertama dapat mengemas teori hokum alam dengan pola pikir sekularitas yang sebelumnya bersifat semi-teologis. Kemudian konsep hukum alam dan kaitannya dengan kekuatan memaksa kaedah hukum internasional mengalami perkembangan bertahap dan didukung oleh banyak akademisi, namun perkembangan yang jelas adalah dalam karya Vattel (1958) Droit des Gens.

Dalam karyanya tersebut Vattel menegaskan bahwa hukum bangsa-bangsa/hukum internasional berasal dari hukum alam, yaitu hukum yang mempunyai kapasitas tertinggi. Dan negara sebagai personalitas internasional mutlak untuk menaati kaedah hukum alam tersebut sebagaimana manusia menaatinya, karena negara tidak lain adalah terdiri dari individu-individu yang kebijakan-kebijakannya ditentukan oleh manusia. Dan manusia dalam kapasitas apapun tunduk pada hukum alam.

Kelemahan utama konsep hukum alam adalah, cenderung mencetuskan doktrin-doktrin subyektif yang kurang obyektif. Karena definisinya yang terlalu bias sehingga timbul keterasingan antara konsep dengan realita yang tampak. Namun tidak dipungkiri bahwa banyak deklarasi internasional, aturan-aturan tentang kejahatan perang dan tindak pidana internasional diklaim lahir dari teori hukum alam, contohnya The Universal Declaration on Human Rights yang berlandaskan atas hak-hak alamiah manusia, Declaration on the Rights and Duties of States yang mengatur hak dan kewajiban Negara dan secara alamiah setiap individu memiliki hak dan kewajiban tersebut.

Kepentingan Politik (Political Interests/Al Mashalih al Siyasiyah)

Pendangan ketiga ini melihat bahwa kekuatan memaksa kaedah hukum internasional lahir dari kepentingan politik yang mendasarinya. Setiap kepentingan politik dapat berbeda-beda arahnya, dan kadar kekuatan memaksa kaedahnya juga berbeda-beda. Penganut teori ini bahkan melihat bahwa hukum internasional tidak terlahir kecuali untuk menjamin pengaruh politik tertentu.
Pada kenyataannya setiap teori di atas belum bisa dijadikan dasar kekuatan memaksa kedah hukum internasional secara komprehensif, tetapi yang pasti setiap kaedah hukum internasional mempunyai dua unsur utama yang melahirkan kekuatan memaksa pada kaedahnya, pertama unsur filosofis yang mendasari kaedah tersebut, kedua unsur khusus yang sesuai dengan objek hukumnya, dan setiap kaedah dapat berbeda-beda. Contohnya, hukum internasional yang mengatur lingkungan hidup. Unsur filosofis dari aturan tersebut adalah bahwa dunia merupakan sebuah komunitas dan setiap entitas tidak dapat berdiri tanpa yang lain, dan unsur khususnya adalah pentingnya solidaritas internasional untuk menjaga lingkungan dari berbagai polusi.

Hierarki Kekuatan Memaksa Pada Kaedah Hukum Internasional

Kekuatan memaksa pada kaedah hukum internasional tidak seragam, sebagaimana kaedah dalam hukum nasional yang berbeda-beda tingkat kekuatan memaksanya. Sebagian kaedah sama sekali tidak dapat ditentang atau ditinggalkan, sebagian yang lain boleh. Maka dari itu kaedah dalam hukum internasional mengenal istilah aturan ringan (The Soft Law/al Qonun al Hisy) dan aturan padat (The Hard Law/al Qonun al Shulb). Aturan ringan adalah yang memberikan keleluasaan bagi personalitas internasional untuk menaati atau tidak dengan tanpa adanya unsur hukuman bagi yang tidak menaatinya, sedangkan aturan padat atau berat, adalah yang mengandung unsur paksaan dalam bentuk hukuman bagi negara yang melanggarnya.

Kaedah aturan ringan biasanya mengatur hal-hal yang bersifat fleksibel tidak berhubungan dengan kepentingan umum internasional, sehingga negara boleh secara leluasa mengikuti atau meniggalkan aturan tersebut, seperti konsep aturan perdagangan atau perekonomian internasional. Aturan berat (The Hard Law) juga dapat dikategorikan sebagai kaedah memaksa (Jus Cogens/al Qa’idah al Âmirah), karena tidak memberikan ruang bagi negara untuk meninggalkannya atau sepakat secara bersama menentangnya. Kaedah yang terkandung dalam aturan perjanjian internasional yang lahir pada konvensi Wina 1969 merupakan kaedah bersifat memaksa, artinya, jika personalitas internasional ingin mengadakan perjanjian baik dalam skala bilateral maupun multilateral harus sejalan dengan aturan konvensi Wina tersebut, jika tidak, maka perjanjian dapat dibatalkan atau batal secara otomatis.
Terdapat beberapa poin yang bisa menjadi neraca pembeda antara aturan ringan dan aturan berat. Aturan berat biasanya mengandung poin sebagai berikut; a) Aturan yang berdasarkan sumber material hukum internasional seperti traktat, keputusan arbitrasi internasional, ketetapan lembaga internasional dan kebiasaan internasional yang diyakini memaksa. b) Kaedah yang bersifat umum, umum bukan berarti menyeluruh tetapi kaedah yang disetujui secara mayoritas oleh komunitas internasional. c) Aturan yang mengatur kepentingan dan ketertiban umum internasional, yaitu kepentingan fundamental yang berpengaruh pada keharmonisan internasional, seperti aturan pelayaran bebas di laut lepas.

Hubungan Antara Hukum Internasional Dengan Hukum Nasional

Sebagaimana dibahas di atas bahwa dilihat dari pembentukannya ada perbedaan yang jelas antara hukum internasional dengan hukum nasional (State Law/al Qonun al Dakhily), yang tentunya skala penerapannya juga berbeda. Apakah hukum internasional mempunyai kekuatan memaksa sebagaimana hukum nasional juga sudah dibahas secara teoretis di atas. Namun, jika sebuah Negara sebagai personalitas internasional mengakui kaedah tertentu dalam hukum internasional dan berkehendak untuk menaatinya, apakah dengan begitu secara serta merta kaedah internasional dapat diterapkan di dalam hukum nasional?

Dalam hal hubungan antara hukum internasional dengan hukum nasional terdapat dua aspek yang perlu dibahas, aspek teoretis dan aspek praktis. Pada aspek teoretis negara dapat menganut salah satu dari dua paham baik teori dualisme atau monisme.

Aspek teoretis pada hubungan antara hukum internasional dengan hukum nasional
Paham dualisme (Dualism/Tsunaiyah) adalah perpanjangan tangan dari positivisme klasik yang malandaskan kaedah hukum internasional atas dasar kehendak mutlak negara sebagai personalitas internasional. Dualisme memandang bahwa sistem hukum internasional sama sekali terpisah dari sistem hukum nasional, keduanya mempunyai posisi yang berbeda. Ada dua perbedaan fundamental dari kedua sistem hukum tersebut, yaitu;

Subyek hukum, subyek hukum nasional adalah individu-individu, sedangkan subyek hukum internasional adalah Negara-negara.

Sumber hukum, sumber hukum nasional adalah kehendak Negara tersebut secara mutlak yang dikeluarkan oleh badan legislatif negara dan harus ditaati, sedangkan sumber hukum internasional adalah kehendak bersama dari Negara-negara yang mempunyai kekuatan menaati atau menolak yang sama, dan dilandaskan atas norma Pacta Sunt Servanda.
Setelah memberikan pembedaan antara sistem hukum internasional dan hukum nasional terdapat beberapa poin yang dihasilkan teori dualisme:

Adanya perbedaan pada struktur dan substansi antara kedua kaedah hukum.
Lembaga peradilan negara tidak dapat menjadikan hukum internasional sebagai sumber materil di pengadilan nasional, kecuali kaedah internasional tersebut telah melewati proses transformasi, dan begitu juga sebaliknya.

Walaupun terdapat perbedaan fundamental antara kedua kaedah hukum, bukan berarti tidak ada sinkronisasi dalam tatanan praktis. Contoh, aturan internasional tentang Warga Negara Asing yang terdapat pada perjanjian internasional memerlukan instrumen nasional pada pelaksanaanya melalui aturan yang dikeluarkan oleh badan legislatif Negara.

Paham kedua, paham monisme (Monism, Wihdatu al Qonun). Penganut monisme menganggap semua hukum sebagai suatu ketentuan tunggal yang tersusun dari kaedah-kaedah hukum mengikat, baik mengikat Negara-negara, individu-individu atau kesatuan lain yang juga merupakan personalitas internasional. Hans Kelsen (1881-1973) sebagai penganut monisme berpendapat bahwa kaedah hukum baik itu internasional maupun nasional lahir melalui hipotesa-hipotesa yang saling berkaitan antara satu dan lainnya, dan merupakan satu kesatuan walaupun hipotesa tersebut masih dalam tatanan abstrak. Dari hipotesa tersebut akan muncul sebuah struktur hukum yang bersifat universal, yang mengikat segenap individu baik itu sebagai hukum internasional maupun sebagai hukum nasional.

Paham kesatuan kaedah antara hukum internasional dengan hukum nasional yang dianut paham monisme menuntut adanya pembagian tingkat preferensi antara kedua sistem hukum tersebut. Kelsen berpendapat bahwa masalah primat hukum harus terlebih dulu melewati proses analisis struktural, suatu analisa yang dilakukan terhadap prinsip-prinsip dan kaedah-kaedah yang pada akhirnya mencapai pada satu norma fundamental tertinggi yang bisa saja terdapat pada hukum internasional atau pada hukum nasional. Sistem hukum yang mengandung norma tertinggi itulah yang patut mendapat preferensi. Tetapi pada tatanan praktisnya pendapat Kelsen ini dirasa terlalu abstrak dan tidak efisien.

Primat hukum internasional di atas hukum nasional: tingkat preferensi diberikan kepada kaedah hukum internasional karena hukum internasional yang mengatur kewenangan negara-negara, dan ketika Negara mengatur permasalahan internal saat itu hukum internasional sedang memberikan mandat kepada negara untuk mengaturnya.

Negara sebagai personalitas internasional mengalami perubahan sistem hukum ketika terjadi perubahan konstitusi atau revolusi, sedangkan hukum internasional tidak akan berubah sistem hukumnya walaupun terjadi perubahan konstitusi dalam negeri. Hukum internasional mengikat negara-negara baru dengan atau tanpa persetujuan dari negara bersangkutan, maka primat hukum dalam hal ini harus diberikan kepada hukum internasional.

Sebagian berpendapat bahwa tidak secara keseluruhan preferensi diberikan kepada hukum internasional, karena dilihat dari sejarahnya hukum internasional merupakan cabang ilmu baru setelah adanya hukum nasional. Penganut primat hukum internasional mencoba menjawab bahwa mata rantai yang menghubungkan hukum internasional dengan hukum nasional bukan mata rantai sejarah, namun mata rantai teknis dan secara teknis hukum internasional mempunyai kewenangan lebih tinggi dari pada hukum nasional.

Primat hukum nasional di atas hukum internasional: primat ini didukung oleh penganut paham monisme, menurutnya hukum internasional tidak lain adalah hanya perpanjangan tangan dari hukum nasional, karena hukum internasional terbentuk atas dasar kehendak negara, secara tidak langsung hukum internasional tunduk kepada yang membentuknya, Negara. Hukum tertinggi Negara adalah konstitusi maka, konstitusi mempunyai preferensi lebih dari pada hukum internasional.

Kritik yang ditujukan pada pandangan ini adalah, mengesampingkan kaedah-kaedah hukum internasional yang tidak berasal perjanjian internasional melainkan dari tatakrama internasional, yang membentuk opini publik internasional untuk taat terhadap kaedah tertentu sebelum negara tersebut melahirkan kehendaknya. Bahkan, cukup berlebihan jika hukum internasional harus menyesuaikan dengan kaedah hukum nasional. Dalam beberapa kasus, pengadilan internasional telah memutuskan preferensi hukum internasional atas hukum nasional. Mayoritas negara-negara dunia baik secara eksplisit maupun implisit menganut paham monisme dengan primat hukum internasional di atas hukum nasional, ada keterkaitan antara hukum internasional dengan hukum nasional dan kaedah hukum nasional seyogyanya selaras dengan kaedah hukum internasional.

Praktek Pemberlakuan Hukum Internasional Dalam Wilayah Nasional

Pada praktek pemberlakuan hukum internasional ke dalam tatanan hukum nasional setiap Negara mempunyai prosedur yang berbeda-beda. Dapat melalui proses inkorporasi, transformasi atau delegasi.
Proses inkorporasi/indimâj berarti, hukum internasional dapat diterapkan ke dalam hukum nasional secara otomatis dan tanpa adopsi khusus. Proses transformasi/ihâlah berarti hukum internasional yang bersumber dari perjanjian internasional dapat diterapkan ke dalam hukum nasional apabila sudah dijelmakan ke dalam hukum nasional baik secara formal maupun substantif, proses ini diperlukan karena hukum internasional tidak dapat dilaksanakan langsung menjadi hukum nasional secara langsung “ex proprio vigore”, demikian juga sebaliknya, sebagaimana pandangan positivis tentang hubungan antara kedua hukum internasional dan nasional. Proses lebih lunak adalah proses delegasi, dimana aturan konstitusional hukum internasional mendelegasikan kepada konstitusi Negara tentang hak untuk menentukan; 1) kapan ketentuan perjanjian internasional berlaku dalam hukum nasional, dan; 2) cara, bagaimana ketentuan perjanjian internasional dijadikan hukum nasional.

Praktek di Inggris

Dalam praktek hubungan hukum internasional dan hukum nasional, Inggris membedakan hukum internasional yang bersumberkan pada kebiasaan-kebiasaan internasional, dengan kaedah yang bersumber pada traktat-traktat atau perjanjian internasional.

Kaedah hukum internasional yang bersumber pada kebiasaan internasional dianggap merupakan bagian dari hukum Negara, dan akan diberlakukan demikian oleh pengadilan-pengadilan nasional Inggris, dengan dua syarat; a) Kaedah-kaedah tersebut tidak bertentangan dengan perundang-undangan Inggris, baik yang ada sebelum atau setelah adanya kaedah kebiasaan internasional tersebut; b) Ruang lingkup pemberlakuan kaedah kebiasaan itu ditentukan oleh pengadilan tertinggi Inggris sehingga pengadilan-pengadilan lainnya akan terikat oleh keputusan tersebut walapun nantinya muncul kaedah kebiasaan internasional yang berbeda.

Para yuris di Inggris berbeda pandangan mengenai pemberlakuan langsung kaedah kebiasaan internasional sebagai bagian dari hukum nasional. Pengadilan Inggris menghormati hak-hak prerogatif Mahkota, sehingga kebijakan yang dikeluarkannya atas nama lembaga eksekutif dan dianggap sebagai tindakan Negara (Act of State) tidak dipermasalahkan oleh pengadilan nasional meskipun bertentangan dengan kaedah hukum internasional, seperti pernyataan perang dan pengakuan atas Negara-negara secara de facto atau de jure.

Sedangkan kaedah hukum internasional yang berdasarkan atas traktat atau perjanjian, Inggris memberikan hak perundingan, penandatanganan dan ratifikasi kepada Mahkota secara prerogatif. Kaedah dalam traktat tersebut dapat diberlakukan langsung di wilayah hukum Inggris tanpa proses inkorporasi khusus dan dapat mengakibatkan perubahan pada hukum nasional tanpa harus meminta persetujuan parlemen, kecuali dalam beberapa hal;

Traktat yang memepengaruhi hak perdata warga Negara Inggris, menyangkut perubahan pada Common Law, mengakibatkan penambahan kekuasaan Mahkota dan yang memebebankan kewajiban finansial kepada pemerintah Inggris baik secara langsung maupun tidak. Dalam hal ini harus dengan persetujuan parlemen dengan menerbitkan undang-undang khusus tentang hal-hal terkait.
Traktat yang secara tegas harus mendapatkan persetujuan parlemen.
Traktat yang menyangkut penyerahan wilayah Inggris.

Jadi, dalam praktek pemberlakuan kaedah hukum internasional ke dalam wilayah nasional Inggris menganut paham dualisme, bahwa kedua hukum terpisah dari sisi kaedah, tetapi hukum internasional dapat berlaku di Inggris melalui proses inkorporasi langsung jika landasannya adalah kebiasaan internasional. Jika landasannya adalah perjanjian, hukum internasional dapat berlaku di wilayah nasional dengan kehendak Kerajaan tanpa persetujuan parlemen di beberapa hal, dan menuntut persetujuan parlemen di beberapa hal yang lain.

Praktek Amerika

Konstitusi Amerika secara eksplisit memberikan ruang pelaksanaan hukum internasional di dalam wilayah nasional tanpa adanya persetujuan dari lembaga eksekutif maupun legistatif sebagaimana praktek di Inggris, dengan menyatakan bahwa “semua Traktat yang dibuat, atau yang akan dibuat berdasarkan otoritas Amerika Serikat, akan merupakan Hukum Negara Tertinggi”.

Namun jika terjadi pertentangan antara kaedah hukum internasional dengan hukum nasional yang dikeluarkan oleh lembaga legistatif, maka hukum nasional tersebut tetap berlaku dan tidak terhapus oleh kaedah hukum internasional yang bertentangan. Karena aturan yang telah disetujui oleh Kongres Amerika harus mempunyai kekuatan mengikat dalam wilayah yurisdiksi Amerika, bahkan hukum nasional tetap berlaku, jika Kongres secara mayoritas mengeluarkan keputusan bahwa kaedah hukum nasional tersebut bertentangan dengan kaedah hokum internasional. Kemudian melahirkan primat hukum nasional di atas hukum internasional.

Status hukum Internasional di dalam wilayah hukum Republik Indonesia

Dalam wilayah hukum Indonesia, Undang-undang Dasar 1945 tidak mengatur secara tegas pemberlakuan kaedah hukum internasional di wilayah nasional. Pasal yang menyangkut tentang hukum internasional hanyalah pasal 11 dan 13, dan kedua pasal tersebut sangat ringkas. Kemudian sebagai penjabaran dari UUD 1945 dikeluarkan Surat Presiden Republik Indonesia (SPRI) No.2826/HK/1960 pada tanggal 22 Agustus 1960 yang mengatur tentang “Pembuatan Perjanjian-perjanjian dengan Negara Lain”. Tetapi dalam tatanan prakteknya Surat Presiden tersebut hanya mengatur prosedur mengadakan perjanjian internasional dan belum sampai pada prosedur pemberlakuan kaedah hukum internasional yang dibuat ke dalam wilayah hukum Indonesia.

Dengan keterbatasan sumber materil untuk mengatur kaedah hokum internasional dalam wilayah RI, kemudian pemerintah mengeluarkan UU No. 24 Tahun 2000 tentang “Perjanjian Internasional”. Tetapi dalam undang-undang tersebut juga tidak terdapat bagian khusus yang mengatur status kaedah hukum internasional di wilayah RI, sehingga pertanyaan yang muncul adalah bagaimana Indonesia mem-posisikan hukum internasional di dalam wilayah hukum nasional. Setelah kita bahas di atas tentang teori dan praktek pelaksaan kaedah hukum internasional di dalam wilayah nasional, lalu dari teori dan praktek tersebut di manakah Indonesia mengambil peran, karena tidak menutup kemungkinan terjadi pertentangan antara kaedah hukum internasional dengan kaedah hukum nasional. Teori manakah yang dipakai, dualisme kah atau monisme, dengan primat hukum nasional kah atau internasional, kemudian pada tatanan praktisnya prosedur manakah yang digunakan, inkorporasi, transformasi atau delegasi?
Pada kenyataanya hukum internasional tidak mewajibkan Negara untuk memilih antara teori monisme ataukah dualisme, karena preferensi tersebut lebih ditentukan oleh kepentingan politik setiap negara. Negara yang nasionalismenya tinggi akan menempatkan preferensi hukum nasional dan yang simpatik pada internasionalisme akan mengambil preferensi internasional. Dalam prakteknya, Indonesia cenderung menganut teori monisme, bahwa hukum internasional dan hukum nasional mempunyai dasar kaedah yang sama, dengan primat hukum internasional di atas hukum nasional.

Sikap tersebut bisa saja diambil lantaran landasan yurdiksi yang tidak kuat sehingga opini internasional menggiring kepada preferensi hukum internasional yang bisa saja merugikan kepentingan nasional, penulis memandang seharusnya teori yang diambil adalah dualisme, bahwa hukum nasional terpisah dari hukum internasional karena perbedaan yang mendasar pada; sumber hukum, subjek hukum, struktur hukum dan ruang lingkup pelaksanaannya.

Dengan teori dualisme tidak ada hirarki antara hukum internasional dengan hukum nasional, keduanya berdiri secara terpisah, tidak akan ada pertentangan kaedah tetapi yang ada adalah penyelarasan kaedah melalui inkorporasi atau transformasi. Setelah adanya penyelarasan, kaedah internasional tersebut dapat diberlakukan dalam wilayah nasional baik secara langsung (self executing) maupun dengan aturan terpisah (non-self executing), jika ada kaedah internasional yang tidak sesuai dengan kaedah nasional merupakan otoritas legislatif untuk mengesampingkannya.

Indonesia juga cenderung menggunakan proses delegasi daripada transformasi dan inkorporasi. Untuk inkorporasi barangkali Indonesia tidak punya perangkat materil yang mengatur secara eksplisit, Indonesia berusaha menggunakan proses transformasi dalam beberapa perjanjian, namun proses tansformasi menuntut dikeluarkannya hukum nasional tentang kaedah internasional yang diproses, tetapi Indonesia cenderung membiarkan kaedah internasional tersebut sebagaimana aslinya. Contoh pada United Nations Convention on The Law of the Sea III 1982 (UNCLOS III) yang aturan-aturannya diberlakukan melalui ratifikasi dan diterbitkan beberapa aturan seperti UU No.17 Th 1985 tentang pengesahan Konvensi PBB tentang Hukum Laut (UNCLOS), aturan pengasahan tersebut sama sekali tidak merubah kaedah yang ada dalam UNCLOS III. akibatnya status perairan nasional yang seharusnya dapat diklaim sebagai perairan internal, malah menjadi perairan kepulauan, dengan konsekuensi pemberlakuan hak lintas damai bagi kapal-kapal asing di wilayah tersebut.

Epilog

Sangat urgennya pengaturan hubungan antara hukum internasional dengan hukum nasional, menuntut negara-negara dunia untuk memperbaiki landasan yurisdiksinya agar mempunyai pijakan kuat terhadap kaedah internasional yang bisa saja merugikan kepentingan nasional. Usaha lembaga legislatif Indonesia dalam mengatur hal ini meskipun masih terdapat kekurangan dalam berbagai segi namun patut mendapat apresiasi, karena proses perkembangan hukum tidak serta merta berubah dengan hanya membuat draft Undang-undang dan mengesahkannya, melainkan harus didahului dengan membangun kesiapan mental nasional.
Dengan makalah ini, meskipun dengan segala kekurangannya, penulis mencoba menyajikan pembahasan menyeluruh tentang hubungan antara hukum internasional dengan hukum nasional dan relevansinya dengan praktek ke-Indonesia-an. WaAllahu a’lamu bi Showwab.

Catatan: Tulisan ini dipresentasikan pada kajian reguler Forum Studi Syariah wal Qonun, kamis 11 Maret 2010 .
(Penulis adalah anggota Senat FSQ, belajar di Institut Liga Arab, konsentrasi bidang hukum)